כניסה

כנס לשכת עו"ד 2012 בנושא "הקו שבין אכיפה פלילית לאכיפה מנהלית בשוק ההון"

12/07/2012

אני מבקש לדבר היום על:
 
     - מדיניות הרשות
     - יעדי מערך האכיפה המנהלית במקביל לאכיפה הפלילית
     - האם האכיפה המנהלית אצלנו "מפחידה" יותר?
     - מה מדיניות הרשות לגבי ניתוב התיקים למנהלי ולפלילי?
     - מה לגבי המעבר מפלילי למנהלי? וממנהלי לפלילי?
     - הצורך ביישום מידתי של תהליך האכיפה המנהלית
 
 
מדיניות
 
שוק הון מיועד לאפשר הקצאה יעילה של מקורות בין משקיעים לבין יזמים
 
אחד מתפקידיה המרכזיים של רשות ני"ע היא הגנה על משקיעים כדי להבטיח הקצאה יעילה של מקורות לטובת הצמיחה כלכלית.
 
אחד מתנאי היסוד לשוק הון בריא שאמור למלא תפקיד מרכזי וחשוב בצמיחה כלכלית הוא קיומו של מארג אכיפה יעיל.
 
האכיפה מבחינתנו היא כלי ולא מטרה. זהו כלי להבטחת פעילות תקינה בשוק ההון והגנה על ציבור המשקיעים.
 
כשנכנסתי לתפקידי לפני מעט יותר משנה, הגדרתי כי פעולות הרשות יבוצעו מתוך אסטרטגיה כוללת הנסמכת על ארבעה עקרונות מרכזיים:
 
   ·  איזון: איזון נטל הרגולציה על הגופים המפוקחים אגב חיזוק מנגנוני "פיקוח שוק"
      ו"משמעת שוק".
 
   ·  מידתיות: פיקוח והסדרה תוך התחשבות בשיקולי עלות-תועלת.
 
   ·  שקיפות: הגברת הוודאות הרגולטורית, שקיפות פעולות הרשות ושיתוף הציבור
     בתהליכי חקיקה.
 
והעיקרון הרביעי הוא עיקרון אכיפה: הנחלת נורמות ראויות והנהגת בקרות עצמיות בשוק ההון, שיובילו ליצירת הרתעה מפני הפרת הוראות החוק.
 
יעדי מערך האכיפה והשתלבות האכיפה המנהלית במערך זה במקביל לאכיפה הפלילית
 
היעד החשוב בעיניי באכיפה המנהלית במקביל לאכיפה הפלילית הוא היעד של הרתעה. אנחנו עוקבים אחר הפעילות בשוק ההון באמצעים מיחשוביים מתקדמים ביותר, מסוגלים לאתר פעילות חריגה בשוק ומסתייעים בכלים מודיעיניים. הכל כדי לייצר הרתעה, להעביר את המסר לפעילים ולשחקנים שהרשות נמצאת בשוק ובוחנת את הנעשה בו, ולא פחות חשוב מכך - לתת לציבור את התחושה שיש מי ששומר ומפקח שלא יפגעו בו באמצעות פעולות בלתי חוקיות.
 
המטרה המרכזית היא למנוע מראש ביצוע של עבירות, ולא להעניש בדיעבד. אך ניסיון החיים מלמד כי עבירות בשוק ההון היו, וככל שהן תהיינה אין מנוס מלנקוט בצעדים אכיפתיים כדי להעניש את העבריינים, ולייצר הרתעה מול עבריינים פוטנציאלים עתידיים.
 
אני מאמין שאף אחד מאיתנו לא היה רוצה להשקיע בשוק הון שאין בו הרתעה ואכיפה.
 
בצד האכיפה הפלילית, האכיפה המנהלית היא אחד התהליכים החשובים ביותר שקרו בשוק ההון בשנים האחרונות. תרומתה להגנה על המשקיעים ולהגינות בשוק ההון היא חיונית מאוד. אני מאמין שבעוד כמה שנים לא נבין איך שוק ההון יכול היה להתנהל באופן תקין בלעדיה.
 
נדמה לי כי אף אחד מכם לא יחלוק על כך ששוק הון בריא זקוק לאמון הציבור לצורך פיתוחו. הספרות הכלכלית תומכת בכך, וגם בתי המשפט בישראל נתנו את דעתם לעניין זה. כמו כן, נדמה לי גם שאף אחד מכם לא יחלוק על כך שללא אכיפה והרתעה לא ניתן לרכוש את אמון הציבור, שהוא כאמור חיוני לקיומו של שוק ההון.
 
הרבה מאוד כסף מתגלגל בשוק ההון, ולעתים הפיתוי לנקוט בפעולות לא חוקיות הוא גבוה. התפקיד של הרשות, כרגולטור, הוא להגן על המשקיעים ולצמצם את אפשרות הפגיעה בהם והפגיעה בשוק ההון כתוצאה מפעולות בלתי חוקיות על ידי פעילים ושחקנים בשוק. כך נוהגת כל רשות ניירות ערך בעולם.
 
עד לפני כשנה הכלי האכיפתי המרכזי שעמד לרשותנו היה כלי האכיפה הפלילית, ובאמצעותו יצרנו הרתעה משמעותית וחשובה בשוק. לא מעט בזכות מחלקה עצמאית ומקצועית של פרקליטי רשות ניירות ערך שהוקמה לשם כך בתוך הפרקליטות. מחלקה אשר נתפסת על ידי כל הגורמים הרלוונטיים כבעלת סטנדרטים מקצועיים ואתיים ברמה הגבוהה ביותר, וזוכה לשבחים גם מבתי המשפט על מקצועיותה והתנהלותה.
 
אך כלי האכיפה הפלילית, לבדו, אינו יכול לתת מענה הולם לכלל ההפרות והעבירות בשוק ההון. נוצר מצב לא רצוי של תת-אכיפה במישור הפלילי, אשר נבעה בין היתר עקב איטיותו של ההליך ויכולתם המוגבלת של בתי המשפט להתמודד ביעילות עם תיקי ניירות ערך. תיקים אלה הינם מורכבים ועתירי מסמכים ועדויות. ההליכים בתיקים אלה נמשכו שנים ארוכות, דבר שהביא ליצירת פער זמנים גדול בין ביצוע העבירה לבין התגובה החברתית לגביה, ופגע בהרתעה. פסקי הדין אף הפכו, עם חלוף העיתים וההתקדמות בשיטות המסחר הנוהגות, לפחות רלבנטיים במועד פרסומם.
 
עקב איטיות ההליך מצד אחד והמשאבים הרבים הכרוכים בו מצד שני היו הרבה תיקים ש"חלפו מתחת לרדאר" ולא טופלו.
 
המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב היתה צעד חשוב בכיוון הזה ואנו כבר רואים שיפור משמעותי בקיצור טווחי הזמן לניהול ההליך הפלילי. אני מברך על כך. אני מעריך את הפעילות המחלקה הכלכלית ויעילות ההתנהלות שלה.
 
על אף יעילות הדיון, ההליך הפלילי נמשך מטבעו זמן ארוך יותר בשל סדרי הדין המורכבים ודיני הראיות הנוקשים. התיקים החמורים הראויים לעונשי מאסר בפועל מצדיקים טיפול במישור הפלילי על כל המורכבות והשקעת המשאבים הכרוכות בו.
 
קיומו של ההליך המנהלי בפני הוועדה המנהלית לצד קיומו של הליך הפלילי בפני בית המשפט, יתרום לאכיפה ולהרתעה בכך שמספר התיקים שיטופלו יגדל משמעותית, והנושאים שיידונו יהיו מגוונים. הוועדה המנהלית אינה מחליפה את בית המשפט אלא הם שני גורמים משלימים זה את זה ותורמים ביחד לאכיפה אפקטיבית בתחום ניירות הערך.
 
יתרה מכך, לא כל תיק שבו בוצעה הפרת חוק ני"ע מתאים למישור הפלילי. ישנם תיקים שמצדיקים טיפול אכיפתי והעברת מסר לשוק ביחס להתנהגות הלקויה, אך הטיפול הפלילי הינו טיפול נוקשה מדי בשל סמכויות החקירה הפלילית, הסטיגמה שהגשת כתב האישום ועונש המאסר המרחף מלמעלה.
 
לעומת זאת, ההליך המנהלי זה הוא בעל משמעויות קלות יותר למפר. במסגרתו לא ניתן להטיל עונשי מאסר כלשהם על המפר, והוא אינו כרוך בהטלת סטיגמה של קלון כבהליך הפלילי.
 
חוק האכיפה המנהלית הוא חלק מהמענה לכשלים הללו. אני מבקש להזכיר לכל הנוכחים שלא רק הרשות הבינה שיש צורך בכלי זה, אלא גם פעילי השוק תמכו במשך שנים בייסודו של הליך מנהלי שייתן מענה יעיל ומהיר ופחות אגרסיבי לטיפול בהפרות בתחום ניירות הערך. יצירת ההליך נועדה לתת מענה גם לדרישה זו.
 
האם נכון שבניגוד לארה"ב, אנחנו יצרנו עבירות חדשות? האם האכיפה המנהלית אצלנו "מפחידה" יותר? האם יש מדרג של עבירות?
 
אנחנו לא המצאנו את הגלגל. מסלול האכיפה המנהלית שאומץ בישראל אינו חריג ובודאי אינו מאיים בהשוואה לשוקי הון אחרים בעולם. נהפוך הוא, מדובר במסלול אכיפה מקובל מאוד בשוקי ההון המפותחים. כך לדוגמא, בארה"ב באנגליה ומדינות נוספות באירופה ההליך המנהלי הוא ההליך המרכזי והדומיננטי בתחום אכיפת דיני ניירות הערך ואילו ההליך הפלילי שמור למקרים הנדירים והחמורים במיוחד.
 
נזכיר לעצמנו שבארה"ב הוקנו ל- SEC מלכתחילה סמכויות אזרחיות ומנהליות של בצוע חקירות אזרחיות ומנהליות (ע"י מח' חקירות של הרשות) והעמדה לדין (הגשת כתבי תביעה מנהליים מטעם הרשות לשופט מנהלי וכתבי תביעה אזרחיים לבימ"ש) ואין לרשות האמריקאית סמכות לחקור במישור הפלילי, סמכות זו מוקנית ל FBI, ואילו הגוף התובע הוא התובע הכללי הפדרלי המגיש כתבי אישום בכל העבירות. אנחנו בחוק האכיפה המנהלית יישרנו קו עם האמריקאים והאנגלים בכך שהוקנו לנו סמכויות חקירה והעמדה לדין מנהליות ולצורך כך נוצר סט חדש של הפרות מנהליות עם יסוד נפשי מופחת מהעבירות הפליליות. להבדיל מהאמריקאים אין לנו סמכות להגיש כתבי תביעה אזרחיים לבית המשפט אך יש לנו סמכות כרשות לחקור חקירות פליליות, כאשר הגורם התובע בתיקים הפליליים היא פרקליטות מיסוי וכלכלה.
 
לגבי מדרג עבירות, בחוק ניירות ערך יש מדרג של הפרות מנהליות לפי חומרה בתוספת השביעית לחוק - בחלק א' לתוספת מנויות ההפרות הקלות ביותר, בחלק ב' הבינוניות ובחלק ג' ההפרות החמורות ביותר. היקף העונשים שונה בכל חלק מן התוספת השביעית. בחלק א' עונשי המקסימום הם: 2 מיליון שח לתאגיד, 25,000 ש"ח ליחיד שאינו נושא משרה; 400,000 ש"ח ליחיד אחר. בחלק ב' - 3 מיליון שח לתאגיד, 25,000 ש"ח ליחיד שאינו נושא משרה; 600,000 ש"ח ליחיד אחר. בחלק ג'- 5 מיליון ש"ח לתאגיד ו 1 מיליון ש"ח ליחיד (ללא הפרדה בין נושאי משרה למי שאינם).
 
ומה לגבי מדיניות יישום ניתוב התיקים?
 
לעיתים קרובות אנחנו נשאלים לגבי מדיניות יישום ניתוב התיקים לתהליך פלילי או מנהלי. יש לנו מדיניות כזו. אני מאמין בשקיפות התהליכים אצלנו ולכן בתחילת השבוע הבא נפרסם באתר הרשות את אמות המידה שגיבשנו ליישום הוראות החוק בדבר ניתוב התיקים. אנחנו מיישמים בחודשים האחרונים אמות מידה אלה וצברנו ניסיון ביישומן. אמות המידה נועדו להבטיח כי החלטות הניתוב תהיינה מושכלות ושוויוניות בהתחשב בנסיבות השונות בכל תיק. פרסומן נועד להגביר את הוודאות המשפטית ולהשקיף את שיקולי הרשות כגוף אוכף, בניתוב.
 
אמות המידה לניתוב התיק קבועות בחוק, ומחייבות להביא בחשבון את השיקולים הבאים: חומרת המעשה או המחדל ונסיבותיהם; הערכת טיבן ועוצמתן של הראיות הקשורות באותו מעשה או מחדל; מדיניות האכיפה של הרשות. כדי להגביר את הוודאות והשוויוניות גיבשנו כללים ליישום אמות מידה אלו ובהן פרטנו לשיקולי משנה כל שיקול מבין שלושת השיקולים הללו ובכך יצקנו תוכן מעשי נוסף לאותם שיקולים כלליים המנויים בחוק.
 
כך לדוגמא, במסגרת שיקול חומרת המעשה אנו שוקלים פרמטרים כמו רווח והפסד, מחזור והיקף פעילות, מידת שינוי שער ניירות הערך בפעילות מניפולטיבית וכן מובהקות הטעיה בהפרות של דווח וכד'. בשיקול הערכת הראיות נבחן מה הן הראיות הקיימות בשלב הנוכחי ואת פוטנציאל השגת הראיות בתיק; במסגרת השיקול השלישי "מדיניות האכיפה של הרשות" כלולים שיקולי הרשות כרגולטור, סדרי העדיפויות שלה וכן באיזה הליך תושג בעת הזו אכיפה אפקטיבית יותר.
 
עוד אנו שוקלים שיקולים כגון אכיפה שוויונית, שיקול של משך חלוף הזמן מביצוע ההפרה/עבירה וכן את התנהגות המפר לאחר בצוע ההפרה. ההחלטה בכל תיק היא תוצר של השיקולים הנ"ל, כל תיק על פי נסיבותיו. ניתוב התיקים אינו מלאכה קלה. כל תיק זוכה לטיפול דומה בכך שנשקלת מערכת השיקולים הרלבנטית מתוך סט השיקולים.
 
אני מבקש להדגיש שהתהליך הפלילי שהיה עד כה לא הולך להשתנות. מה שישתנה זה מקרים חדשים שקודם אולי היו מתחת לרדאר כשהיה קושי להקים נטל ראייתי במישור הפלילי.
 
בהזדמנות הזו אני מבקש לומר שלצערי, אני צופה שיהיו הרבה מקרים בתהליך פלילי, לא פחות ממספר המקרים שהיו עד כה, ויהיו גם הרבה מקרים אחרים בתהליך מנהלי. 
 
לעיתים קרובות אני גם נשאל לגבי המעבר מפלילי למנהלי? וממנהלי לפלילי? 
 
החוק בנושא זה מובנה -
 
מעבר מפלילי למנהלי – לאחר שנפתחת חקירה פלילית וחשוד אחד לפחות בתיק נחקר באזהרה, מעבר מפלילי למנהלי אפשרי בהחלטת יו"ר רשות בשיתוף עם פרקליט המחוז, שצריך להסכים לסגור את התיק הפלילי. התפיסה היא שההליך הפלילי הוא יותר חמור ולכן מאפשרים את המעבר ממנו למנהלי גם לאחר שהחלה חקירה פלילית או אפילו לאחר שהסתיימה. אבל המחוקק כאן לא השאיר את שיקול הדעת באופן בלעדי ליו"ר הרשות ודרש שפרקליט המחוז יסכים לסגור את התיק הפלילי לפי השיקולים המנויים בחוק סדר הדין הפלילי.
מעבר הפוך מהמנהלי לפלילימעבר כזה אינו מותר על פי החוק. ברגע שקראנו למפר לבירור מנהלי בתיק מסויים או אם הודענו לו על פתיחה בהליך כנגדו (הגשת כתב טענות) לא ניתן להסב את התיק לתיק פלילי. שוב מתוך התפיסה שההליך הפלילי חמור יותר לכן לא ניתן להתחיל עם המפר בבירור מנהלי ופתאום לאחר מכן להעבירו למישור חמור יותר פלילי.
 
מידתיות ביישום ההליך המנהלי
 
אני מייחס חשיבות לצורך ביישום מידתי ומקבל עליי את הטענה שנטל ההוכחה הוא על הרשות.
 
אני גם ער לכך שחוק האכיפה המנהלית עורר בקרב הציבור חשש מפני יישום אגרסיבי מדי של ההליך המנהלי בידי רשות ניירות ערך. אני רוצה להרגיע את החוששים. יישום ההליך צפוי להיות מידתי ומאוזן. אני חושב שהפעולות שנקטנו בשנה האחרונה מוכיחות זאת.
 
יצרנו כלי אכיפה הגון, מידתי ומתחשב בזכויות הפרט של המפרים. יש בו מערכות פנימיות של בלמים ואיזונים, כדי למנוע שימוש דורסני או אגרסיבי מדי. שמעתי אמנם טענה כי המפרים עשויים במקרים מסוימים להעדיף את ההליך הפלילי על כל הסיכונים והמשמעויות הנלוות לו על פני הליך מנהלי ולדרוש כי יטפלו בעניינם במישור הפלילי. לטעמי, זו טענה דמגוגית בעיקרה. מפרים תמיד יעדיפו למצוא עצמם בהליך האגרסיבי פחות, המנהלי, מכל הבחינות. גם מן הזווית של הסיכון להיכנס לכלא וגם מן הזווית התדמיתית ואפילו החשיפה לקנס כספי אינה גבוהה בהליך המנהלי, מן החשיפה בעניין זה בהליך הפלילי.
 
זאת ועוד, ההליך המנהלי כולל לא רק "מקלות", אלא גם "גזרים": גוף מפוקח שיאמץ באופן וולונטרי תכנית אכיפה פנימית אפקטיבית, כזו שמבטיחה ציות להוראות החוק, יזכה להתחשבות בעת שנבחן מהם אמצעי האכיפה הראויים לטיפול בגוף והאם להתקשר עמו בהסדר. אימוץ של תכנית אכיפה פנימית אפקטיבית עשוי גם להקנות הגנה למנכ"ל  מפני אחריות פיקוחית.
 
אני רואה ערך רב באימוץ תכניות אכיפה פנימיות בקרב הגופים המפוקחים. זה תורם להרתעה, מצמצם את החשש מפני עבירות והפרות בשוק ההון, ומגן בסופו של דבר על עניינם של המשקיעים. אפשר לומר כי אימוץ תכניות מסוג זה הוא ללא ספק אחת מהתוצאות המבורכות של חוק האכיפה המנהלית, ואני מקווה שגופים שטרם אימצו תכניות כאלה, יפעלו לאימוצן בעתיד. בעיניי זה אחד ההישגים הגדולים של חוק האכיפה המנהלית שאמור לשמש כלי הרתעה אפקטיבי.
 
ואכן, באוגוסט 2011 פרסמה הרשות קריטריונים לאכיפה פנימית אפקטיבית. הקריטריונים עודדו את הגופים המפוקחים להיערך לאימוץ תכניות אכיפה וכבר במעשה זה בפני עצמו נמנעו הפרות. דרך אגב, לאחרונה שמעתי שמרכז השלטון המקומי ואגוד החברות העירוניות שוקלים לאמץ קריטריונים דומים לקריטריונים שהרשות פרסמה, לאכיפה פנימית אפקטיבית אצלם.
 
נקטנו במספר פעולות נוספות לטובת יישום מידתי של חוק האכיפה המנהלית.
 
דוגמה לכך היא, ההחלטה שקיבלנו באשר להרכב הוועדה המנהלית. החוק בעניין זה מאפשר למנות שניים מעובדי הרשות לתפקיד יו"ר מותבי הוועדה המנהלית. כדי למנוע מצב שהרשות היא החוקרת, התובעת והשופטת כפי שקיים אצל חלק מהרגולטרים האחרים בארץ ובעולם,  החלטנו לא למנות נציג לוועדה מקרב עובדי הרשות, אלא מינינו שופטים מחוזיים בדימוס לתפקיד יושבי ראש הוועדה. כמובן ששופטים אלה אינם עוסקים בתפקידים נוספים ברשות. כל זאת במטרה להגביר את עצמאות הוועדה ולנתק אותה מכל תלות ברשות ניירות ערך. 
 
דוגמה נוספת היא, ההחלטה שפרסמנו לפני מספר חודשים, ובה הודענו כי מדיניות הרשות, בשנת האכיפה הראשונה, תהיה שלא לבקש מהטריבונל המנהלי להטיל עיצומים כספיים בשיעור שיעלה על מחצית מסכומי העיצומים הכספיים המקסימליים המנויים בחוק. מדיניות זו זכתה לגיבוי גם בהחלטת הוועדה הראשונה בעניין מבטח תנובה- איפקס.
 
מעבר לכך, ההסדר בענין מבטח-תנובה-איפקס ממחיש את הכיוון המידתי והמאוזן שבו נוקטת הרשות. חיזוק לכך ניתן למצוא בהחלטת הוועדה המנהלית שבה צוין  כי העיצום הכספי המוסכם הינו סביר מידתי אך מצוי על הצד המקל בסרגל הענישה, לנוכח זהות המפרים וחומרת ההפרות.
 
החלטת הוועדה גם ממחישה את עצמאותה ואי תלותה ברשות ניירות ערך, שכן בצד אישורו של ההסכם הביעה הוועדה המנהלית את דעתה בריש גלי ובנימה ביקורתית גם לעניין גובה הקנס וגם לעניין עיצוב ההסדר כהסדר שבמסגרתו המפר אינו מודה בעובדות.
 
עצמאות הוועדה מבטיחה החלטות מושכלות, נטולות פניות, ודיונים בהם לחשוד בהפרה ניתנת הזדמנות הוגנת להציג את טענותיו וטענותיו נשמעות בפני אוזן קשבת ובלתי משוחדת.
 
ההליך המנהלי יצא לדרך, פרט להסדר תנובה הגשנו בחודשים האחרונים מספר כתבי טענות מנהליים לוועדה שיושבת כעת על המדוכה, ואנו מצויים בשלבי טיפול מקדמיים יותר במספר תיקים נוספים. אני מאמין שבתקופה הקרובה יהפוך ההליך המנהלי להליך משמעותי שההחלטות במסגרתו יהוו מורה דרך לפעילות בשוק ההון.
 
תודה רבה לכם!!
 

תגיות:

פניות ותלונות לרשות

מערכות וטפסים